业务研讨

【内容提要】刑事证据，作为支撑诉讼活动的基础，无论对进攻为主的控诉方，还是对对抗为主的辩护方，都是重要的诉讼武器，是刑事诉讼活动中用于认定被告人有罪的根本依据，是支撑整个刑事诉讼活动的基石。实务中，侦查机关收集证据存在程序上、实体上的问题，为辩护律师精细化证据辩护提供了基础。有效辩护原则是我国执业律师开展刑事辩护业务的指导原则。该原则要求刑辩律师杜绝形式化辩护，而应当根据控方思维，对于全案证据进行组合式精细分析，寻找证据有效辩点，质疑控方证据的证据能力、证明力的基础上，瓦解控方证据体系。只有这样做，有效辩护才能得以实现。

【关键词】有效辩护  精细化  证据  分析   组合

 日本学者田口守一曾说过：“刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史。”^〔1〕刑事诉讼法的发展也是辩护权的发展历程，辩护权作为犯罪嫌疑人、被告人享有的一项非常重要的权利，辩护权的扩大必然导致刑事辩护空间不断拓展。辩护制度发展至今，已为各国普遍所采纳。辩护原则也成为了现代刑事诉讼的一项基本原则。但确立了辩护制度，辩护权就能良好的行使吗？所谓徒法不足以自行，虽然辩护原则得到了国际公约和各国刑事立法的一致承认，但在司法实践中，如何有效地行使辩护权，如何有效保障辩护权的实施，已经成了全世界需要共同面对的课题。“有效辩护”的概念正是在这样的背景下被提了出来。

 一、内涵：证据精细化辩护是有效辩护原则的要求。

 什么是“有效辩护原则”的标准，学术界并没有形成统一的观点。“有效辩护”原则最早出自于联合国1990年通过的《关于律师作用的基本原则》，随着我国加入世界贸易组织的申请在2001年11月10日晚6时38分(卡塔尔首都多哈当地时间)通过，《关于律师作用的基本原则》国际公约也于2001年12月11日起在我国开始适用。因此，“有效辩护原则” 也成为我国执业律师开展刑事辩护业务的指导原则。《关于律师作用的基本原则》一文分别在“获得律师协助和法律服务”、 “刑事司法事件中的特别保障”中对公安侦查机关、检察院审查起诉机关、法院审判机关、辩护律师都提出了相应的要求，旨在充分保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权得以实现，如保障犯罪嫌疑人、被告人充分享有、行使辩护权，包含自行辩护或通过辩护律师辩护的权利，并设立法律援助制度，确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助。

 笔者认为，《关于律师作用的基本原则》国际公约所阐述的“有效辩护原则”是广义上的有效辩护原则，旨在充分保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权得以实现。狭义上“有效辩护原则”是指从犯罪嫌疑人、被告人或者是辩护律师的角度出发，要求杜绝形式上的辩护，以追求实质意义上的辩护为目标。即辩护律师在了解案件事实，结合法律的基础上，发表的辩护意见能够被侦查机关、审查起诉机关、审判机关采纳，从而达到犯罪嫌疑人被审查不予逮捕、变更刑事羁押措施、审查不予起诉、被法庭判决无罪、罪轻、从轻量刑的效果。狭义上的有效辩护原则，也可以说成是犯罪嫌疑人、被告人所期望通过律师辩护后实现的诉讼利益，是对尽职辩护工作，或者说是辩护质量的考评指标。因此，有效辩护原则应当成为是辩护律师的工作的指导性原则。

 刑事证据，是刑事诉讼活动中用于认定被告人有罪的根本依据，是支撑整个刑事诉讼活动的基石。控方证据来源于侦查机关为了查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人，依法进行的专门调查工作和采用有关强制性措施的活动。专门调查工作指为完成侦查任务依法进行的讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押物证或书证、鉴定、通缉等; 所谓\"有关强制性措施\"包括\"两类\"，一是许多专门调查工作如讯问、搜查、扣押、通缉等本身所含有的强制性。二是专门针对犯罪嫌疑人适用的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施。^〔2〕公诉机关代表国家向法院提起公诉，指控被追诉人构成某种罪行的过程，实质上是控方对全案证据是否能够形成完整的证据体系的论证过程。实务中，辩护律师开展辩护工作，也应当立足于分析控方证据，质疑控方证据的证据能力、证明力的基础上，瓦解控方的证据体系，才能真正意义上地实现有效辩护。因此，有效辩护原则要求辩护律师工作的重点是审查侦查机关侦查过程收集证据存在的问题，进行精细化的证据分析，为开展辩护工作奠定基础。

 二、审视：多因素桎梏导致实务中的证据审查流于形式。

 阅卷深入了解案情，分析全案证据，是刑辩律师最基础的工作，只有在熟悉案情，深入分析证据的情况下，才能激发刑辩思维的火花，才能挖掘辩点，也才能够形成有效的辩护思路。但是，实务中存在不少辩护律师（其中以执业年限不长的律师为主）的辩护工作往往流于形式，有走过场的嫌疑。笔者认为，出现以上情况的原因，主要有以下几种：

 1、执业经验不足，无从下手。执业年限不长的律师，尤其是刚执业的青年律师。虽然在实习期间，指导律师或多或少地教导阅卷工作的重要性，需要将卷宗越读越薄，做到对案情了如指掌，在庭审中方能胸有成竹。但是，实话说，对于刚执业的律师来说，面对几卷甚至多达几十卷、几百卷的刑事案件卷宗，仍然存在不知所措、无从下手的情形。这种情况下，他们往往只会照规照矩地一页一页翻看卷宗，真的是用“看”的方式一本一本看完。但是，在“看”的过程中，要不看了后面的就忘记了前面的案情，要不就是看了之后，无法发现侦查证据存在的问题，甚至会笃定公诉机关指控没有错，案件事实清楚，证据很充分。他们于是愈加迷茫，不知道辩点从何处挖掘。

 2、助理代为阅卷，只看阅卷记录。许多执业年限长的老律师，尤其是在刑辩业务领域的大律师，因声名远播，案源不愁，甚至许多案件委托人慕名而来。于是大律师们业务繁忙，案件缠身，无暇分身。此种情况下，助理代为阅卷，依赖助理制作的阅卷笔录了解案情的模式，便成为无可奈何的模式。但是，笔者认为，助理代为阅卷的工作方式，往往是导致辩护流于形式的很大一部分原因。阅卷作为最全面、最宏观、最直接地了解案情的途径，能够让阅卷的律师对于案情产生无可替代的亲历性。而这种最原始、最直接的亲历性感受，却是无法通过阅卷笔录的形式传达给他人。因此，辩护律师依赖助理制作的阅卷记录，了解案情进行辩护的方式，较难真切挖掘辩点，进行有效辩护。这是其一。其二，助理自身执业经验相对不足，无法深入挖掘侦查证据的证据能力、证明力问题，其制作的阅卷记录的质量将直接影响辩护律师辩护工作的开展。

 3、轻信控方证据，怠于证据分析。相信自进入刑事辩护之日开始，大多数的辩护律师，都被教导过“一个刑事案件自立案侦查之日开始，到被公诉机关起诉至人民法院，期间至少经历了办案部门、法制科、检察院侦监科、公诉科等一系列多达十几二十人的把关。”因此，辩护律师不要轻言无罪辩护。但是，此种教导并非鼓励辩护律师轻信侦查机关收集的证据的合法性，不对证据能力、证明力进行分析质疑，甚至认为分析这些证据没有意义。如果律师轻信控方证据，怠于进行证据分析，其所作的辩护能不流于形式吗？笔者曾经办理一个贩卖毒品案件，公诉机关指控笔者的当事人贩卖了含可待因成分的奥亭咳嗽药水给陈某某（另案处理），其中用于论证笔者当事人贩卖的咳嗽药水系“毒品”定性的证据，是另案处理的陈某某贩毒案的鉴定委托手续及鉴定报告书。但是笔者经过阅卷分析，发现该案件鉴定委托手续中的送检检材数量为“一袋”，但是鉴定结论报告中载明其鉴定的检材数量为“三袋”，故笔者提出“送检检材与鉴定检材不具有同一性”的辩护意见。休庭后，出庭支持公诉的公诉人告诉笔者，因侦查过程中抓获好几个向笔者当事人购买咳嗽药水后出售的被告人，故本案与其他好几个贩毒案件均有关联，且除却笔者当事人以外的案件均已经开庭审理，但是，这几个案件开庭下来，也只有笔者一个律师提出了检材不具有同一性的辩护意见。笔者认为，这是怠于进行证据精细化分析所导致的后果。

 4、思路不明，证据分析无法落到实处。刑事案件辩护律师的辩护工作，多半是阅读形式的工作，通过仔细阅卷、分析证据来挖掘辩点，激发辩护思路。笔者认为，这个过程犹如大海行舟，行程浩荡但却孤舟前行、势单力薄。期间的辛苦，只有辩护律师自身方可体会。然而，如果对于证据没有精细化分析思路，在面对各种单个证据，无法通过证据归类论证，体系化组合分析质疑证据能力、证明力，则无法完成真正意义上的证据分析，瓦解控方证据体系则无法落到实处，有效辩护更是无从谈起。

 三、路径：精细化的证据组合分析实现有效证据辩护。

律师最初开始接触刑事辩护工作，查阅由证据堆砌而成的卷宗是必不可少的基础工作，各种物证、程序性证据、鉴定结论等证据陈列在面前，单看单个证据似乎都符合证据三性，找不出问题，也难找到证据辩护的突破口。但是随着执业年限的增长，执业经验的积累，辩护律师渐渐能够摸索出控方为了论证起诉书指控的犯罪事实，其针对每一项事实都必须罗列相关的证据印证。有的时候，需要的证据只是一个，有的时候，则需要多个证据来相互印证。即控方的证据体系并非简单得对单个证据与单个证据之间形成完整闭合的证据锁链即可，因单个证据与单个证据之间甚至可能出现证明事项相反的情况。控方证据更多时候是属于根据指控的事实，罗列相关的证据建立证据体系来完成论证工作。因此，作为刑事诉讼中对抗指控的辩护方，辩护律师应当根据控方思维，对于起诉书中指控的待证事实，进行划分，并自全案证据中寻找到相应的证据，进而进行组合式精细分析，寻找证据有效辩点，具体方式如下：

1、传唤证、拘留证、拘留通知书与讯问笔录。

①审查变相拘禁问题。刑事诉讼法第117条规定，侦查机关可以对犯罪嫌疑人进行传唤、拘传，时间不得超过12小时，遇案情特别重大、复杂需要采取拘留、逮捕措施的，时间不得超过24小时，且不得以连续传唤、拘传的刑事变相拘禁，且应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。笔者认为，辩护律师应当关注传唤证中“被传唤人到案时间”、“传唤结束时间”与讯问笔录中讯问开始与结束时间（有时候是多份讯问笔录）之间的比对。一方面是审查传唤证上“开始与终止时间”是否超出24小时，另外一方面是防止传唤证时间造假、倒签，犯罪嫌疑人在传唤时间超过24小时仍被接受讯问，形成变相拘禁的问题。出现以上情况，辩护律师应当提出非法证据排除申请。

②审查刑拘24小时未移送看守所羁押的问题。刑诉法83条规定，公安机关对采取刑事拘留的犯罪嫌疑人，应当至迟不得超过24小时送看守所羁押，且应当尽到通知义务。辩护律师应该比对传唤证、拘留证、拘留通知书上相应的时间，审查公安机关是否具有未按时履行通知义务的情形。此外，辩护律师还应当通过讯问笔录时间、讯问地点，审查侦查机关是否在采取刑拘24小时后，未将被拘留人送往看守所羁押，非法留置在侦查机关办案场所讯问的情形。出现以上情况，辩护律师应当提出非法证据排除申请。

2、讯问笔录、现场勘验检查笔录、搜查、扣押、称重、提取笔录等。

案情复杂的刑事案件，如毒品犯罪案件，大多具有团伙作案的特点，故侦查机关工作者不但需要讯问多名犯罪嫌疑人，且还需要进行现场勘验检查、搜查、扣押、称重、提取等收集物证工作。因此，侦查机关的工作程序繁杂、任务繁重。作为辩护律师，应当审查同一个侦查人员是否同时讯问不同嫌疑人，是否同一时间进行讯问与勘查等收集物证的情况。若出现以上情况，则该证据不具有合法性，应当予以排除。因此，实务中，辩护律师应当逐个对讯问犯罪嫌疑人民警姓名、讯问时间予以罗列统计，对现场勘查、搜查、扣押、称重、提取样品的民警姓名、时间等也进行罗列，进行比对，重点关注时间重合的讯问工作或者勘查、搜查工作的民警身份，以此排除前述所称同一个侦查人员同时讯问不同嫌疑人、同一时间进行讯问与勘查等收集物证的情况。

必须说明的是，此项审查辩护律师的工作量很大，尤其是在犯罪嫌疑人众多的情况下，更是如此。还有一个原因是侦查人员署名多数是签名形式，有些签名因字迹潦草无以辨认，无法精准确认其身份，以上因素自然给比对工作带来现实中的难度。尤其是辩护律师不熟悉案件承办部门办案人员的情况下，更是如此。笔者通常的做法是将讯问笔录第一页复印，将包含讯问时间、讯问人员姓名、讯问地点的“笔录头”裁剪下来，各嫌疑人的讯问“笔录头”进行分别整理，与现场勘查记录、搜查笔录等等放在一起，无法辨别身份的侦查人员则通过签名笔迹进行辨别。此种方法虽然工作量大，但也可以达到审查的作用。

3、现场勘查检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、扣押清单、称重笔录、照片、提取笔录等。

①有无见证人。见证人制度的设置是权力制约理念的产物，见证活动的功能主要体现为监督和证明。^〔3〕根据最高人民法院、最高人民检察院 公安部2016年5月24日颁布、2016年7月1日起施行的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》文件精神，侦查机关在进行现场勘查、扣押、提取、称重除应当制作相应的笔录，或者用录像固定证据以外，还要求应当有见证人参与见证下进行，并在相关笔录、扣押清单中注明。实务中，大多时候，侦查机关制作的上述笔录、清单等材料中，有见证人签名，但是往往只有见证人的姓名、年龄等粗浅信息，甚至连有究竟无此人都无法落实，给辩护律师有效辩护造成难点。此次实施的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第38条明确规定了：“笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。”笔者认为，此种规定有助于防范侦查机关对见证人身份信息造假的行为。

②见证人是否“适格”。 我国刑事诉讼中的见证人，是指在专门司法机关实施的特定诉讼活动中到场观察、证明诉讼行为过程和结果的人员。^〔4〕由此可知，应当具有客观中立的立场，与案件不得具有利害关系的人，才能成为适格的见证人。然而实务中，辩护律师办理同一个办案机关的刑事案件多了，不难发现不同案件见证人均为同一人或几人的情况，即“职业见证人”现象。或者说虽然为同一个案件，但是对于发生在不同时间、不同地点的现场勘查、扣押、搜查、提取、称重等侦查活动的见证人仍然为同一名、或两名的现象。笔者认为以上现象很难不让人怀疑见证人是否为侦查机关的协勤或者文职人员，其见证人身份适格性存疑。但是在《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》实施前，因相关法律缺乏对笔录中见证人身份明确的要求，故实务中，辩护律师即便提出质疑，也无法可依。如今该《规定》38条通过列举式明确列明了不得做见证人员的情形。因此，辩护律师在审查有见证人签名的相关笔录时，应侧重从见证人的实质规定角度出发，考察见证人是否具有见证资格，即见证人是否适格，以便发现证据瑕疵甚至违法。

③有无犯罪嫌疑人在场。《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》分别在第2、9、13、22条规定，办案机关对毒品的扣押、提取、称量、取样、封装、拆封时都应当中犯罪嫌疑人、见证人在场时进行，并要求犯罪嫌疑人在相关笔录中签字。若犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在笔录和扣押清单中注明。该《规定》37条，还针对“无法确定犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人在逃或者犯罪嫌疑人在异地被抓获且无法及时到场的”的情形下如何处理。此时，应当在有见证人的情况下进行，并在相关笔录、扣押清单中注明，以及之后在犯罪嫌疑人到案后，用告知书的形式告知其扣押、称量、取样的过程、结果。若犯罪嫌疑人拒绝在告知书上签名的，应当将告知情况形成笔录，一并附卷；犯罪嫌疑人对称量结果有异议，有条件重新称量的，可以重新称量，并制作称量笔录。因此，辩护律师在分析这组证据时，应当重点关注犯罪嫌疑人是否在场，是否保障其知情权的问题，考察侦查机关取得证据是否为瑕疵证据。

 4、提取笔录、取样笔录、鉴定委托书、鉴定检验报告等。

 ①审查各类案件提取的检材是否合法。《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第24条对各种形态的毒品提取检材样品作出了明确规定。实务中，律师应当关注取样的检材是否符合前述规定，否则可作为质疑侦查机关鉴定检验报告三性的有利辩点。

 ②审查提取、送检、鉴定三环节的检材同一性。司法鉴定是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。刑事司法鉴定作为刑事诉讼中的重要环节，直接关系着刑事诉讼的进程。刑事诉讼中司法鉴定已经成为证据制度的技术基础，在刑事诉讼中发挥着日益重要的作用，科学的司法鉴定是保证司法公正的前提。^〔5〕刑事司法鉴定结论不可避免的对查明犯罪事实、定性起到至关重要的作用，尤其是在“零口供”案件中更是如此。一名称职的辩护律师必须重点审查与鉴定结论相关的证据。应当本着多问“从哪里来到哪里去”，着重审查用于鉴定的检材来源、送检、鉴定三环节，确保三环节检材同一性。

 “同一性”较多出现问题的一类案件是强奸类案件。笔者在办理两起强奸罪案件的辩护，在审查被害人阴道提取物NDA鉴定相关证据时，发现其中一起案件中有鉴定结论报告，但是却缺乏对被害人阴道提取物的提取笔录。另外一起强奸案件是笔者发现用于鉴定的阴道擦拭的棉签为三根，但是在提取笔录当中显示只提取了两根棉签擦拭物。因此，笔者均提出检材来源不明的质证意见，要求法庭对该份鉴定结论予以排除。针对第一起，公诉方当即表示需要对提取笔录进行补正，并在第二次开庭时向法庭出示一份来源于办案机关的《情况说明》，称案发时为深夜，虽然本案用于鉴定的检材确实是通过提取被害人阴道物产生，但是考虑到被害人身心受到严重伤害，就没有制作提取笔录了。笔者当即表示办案机关的情况说明无法排除合理怀疑，应当严格按照非法证据予以排除。针对第二起案件，公诉人则当庭表示撤回鉴定报告，该份鉴定报告不作为证据出示。

 “同一性”较多出现问题的另一类案件是毒品类案件。毒品案件，尤其是制造毒品案件，客观上都存在制造现场、抓获现场，不可避免地需要进行对现场勘测检查、对物证提取、扣押、封装、称量、取样等等工作。而相关的毒品定性、定量鉴定结论对毒品案件的定性起着至关重要的作用。笔者认为，针对这一类案件，更是应当审查取样笔录、鉴定委托书、鉴定意见书。实务中，较多出现的问题有：第一，取样笔录中样品的重量与鉴定文书中检材和样本重量不一致；第二，鉴定文书中检材和样品缺乏相关的取样笔录，来源不明；第三，鉴定委托书中对送检检材样本的情况（包括名称、数量、性状、包装等）描述与鉴定检验报告中“检材性状”的描述不相符合的情形；等等。

 ③审查送检人员、时间。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十条的规定，侦查机关对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定。具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日。即三日以内送检为原则，七日以内送检为例外。辩护律师在审查送检人员人数、身份的同时，也应当对送检时间重点审查。如果公安机关送检检材的时间超出上述规定，辩护律师可以对送检检材是否存在变质等问题提出质疑，从而削弱鉴定意见的证明力。

 5、询问笔录、讯问笔录等言词证据。

 针对此类言词证据，辩护律师必须制作详细的阅卷记录，对每一位证人证言、被告人供述按照时间先后进行摘录。摘录的过程中，对于前后发生变化，或者不同被告人之间供述出现矛盾之处，进行重点标记。笔者认为这种摘录的过程，同时是辩护人通过阅卷的亲历性激发的内心论证、质疑，能够更直观地深挖书面卷宗材料背后的案情，甚至是案件的隐情。这项工作虽然辛苦，但对于激发辩护律师的辩护思路，必不可少，且没有捷径。

 此外，辩护律师的摘录工作中还应当重点摘录证人证言，被告人供述中有利于被告人的部分，进行特殊标记。因言词证据具有多变不稳定性的特征，无论证人还是犯罪嫌疑人，大多时候言词会发生相应的变动。实践中，公诉机关鉴于构建证据体系的要求，对于有利于被告人的证人证言、被告人供述，但不利于其指控的犯罪事实的言词类证据，往往断章取义，或者干脆不予宣读出示。作为辩护律师，在认真分析此类证据的情况下，应当重点进行分析，质证环节时将这一部分言词证据宣读出示，以此方式来提醒法庭注意对被告人有利的言词证据。尤其是对于犯罪数额没有查获物证，而各被告人相关供述又出现矛盾的情况下，辩护律师应当重点出示相关矛盾之处，并相应提出根据“疑点利益归被告人”

的原则，采信有利于被告人的言词证据。

 四、结语。

 刑辩律师是带着镣铐的舞者，每一个有志于专门从事刑辩业务的律师都是一个有勇气、有胆识的人。刑事证据，是刑事诉讼活动中用于认定被告人有罪的根本依据，是支撑整个刑事诉讼活动的基石。有效辩护原则是我国执业律师开展刑事辩护业务的指导原则。该原则要求刑辩律师杜绝形式化辩护，而应当根据控方思维，对于全案证据进行组合式精细分析，寻找证据有效辩点，质疑控方证据的证据能力、证明力的基础上，瓦解控方证据体系。只有这样做，有效辩护才能得以实现。

【参考文献】

〔1〕〔日〕田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第89页。

〔2〕360百科：https://baike.so.com/doc/6229731-6443060.html。

〔3〕邱祖芳：《毒品犯罪案件物证审查的十大要点》，微信公众号：毒辩传媒，网址：http://www.360doc.com/content/17/0611/14/30121792_661867823.shtml

〔4〕同〔3〕。

〔5〕周文中、杨景慧：《我国刑事司法鉴定的若干问题及其完善》，新浪博客，网址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_71978ff101010wh7.html

作者联系方式：

何秀英   福建矩圆律师事务所

地址：龙岩市长汀县腾飞二路1号3号楼

电话：0597-6831146    13559977586

E-MAIL:741380951@qq.com

   邮编：366300